О регулятивном характере индивидуальных договоров при исследовании их роли и значения в механизме регулирования общественных отношений речь шла и в последующие годы, вплоть до настоящего времени.

Особый стимул данным научным изысканиям был дан в начале 90-х годов в период "приватизации", означавшей массовый исход прежней "общенародной" собственности, находившейся под "покровительством" государства, в частные, преимущественно "олигархические" руки, а также в период проведения экономических "реформ", повлекших за собой, по официальной версии, становление и развитие рыночных отношений и, соответственно, - повышение регулятивной роли договорных средств.

В научной юридической литературе все чаще стали появляться работы, в которых уже не только разносторонне рассматривается регулятивная роль индивидуальных договоров, что само по себе весьма важно и необходимо, но и предпринимаются попытки представления последних в качестве правовых актов, стоящих в одном ряду с законами и другими нормативно-правовыми актами.

"В процессе заключения договоров, - писала в 1994 г. по этому поводу Т.В. Кашанина, - создаются правовые нормы, но нормы индивидуальные, т.е. касающиеся конкретных и точно определенных индивидов и рассчитанные на них".

Свою точку зрения автор отстаивала и позднее, предлагая рассматривать договорные нормы в качестве разновидности правовых норм.

Аналогичного взгляда придерживаются и некоторые другие авторы, в основном цивилисты, полагающие, что если договор выступает "юридическим регулятором деятельности организаций и граждан", то это его главное свойство и назначение ставит данный договорной акт "в таком его проявлении в один ряд с общеобязательными правовыми нормами".

Развивая подобные идеи, авторы зачастую ссылаются как на аргумент, подтверждающий, по их мнению, обоснованность утверждений о правовом характере норм, содержащихся в индивидуальных договорах, на гражданское законодательство.

В частности, речь идет о ст. 1 (п. 2) Гражданского кодекса РФ, гласящей, что граждане (физические лица) и юридические лица, "свободные в установлении своих прав и обязанностей на основе договора в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора", а также о ст. 8, согласно которой гражданские права и обязанности юридических и физических лиц помимо других актов возникают также "из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но и не противоречащих ему".

Анализ содержания указанных статей показывает, однако, что при всем желании и самом развитом воображении без определенных натяжек весьма трудно сделать иной вывод, не поступаясь логикой и сложившимися представлениями о праве и его характерных особенностях, чем тот, что в данных статьях речь идет не более чем о субъективных правах и юридических обязанностях граждан и юридических лиц, в установлении которых (в рамках закона - акта позитивного права) они свободны на основе договора, а не о чем-то другом, в том числе о правовом характере содержащихся в данном договоре норм.

Тот факт, что индивидуальный договор, как и все иные договорные акты, содержит в себе определенные нормы, выступая при этом в качестве источника субъективных прав и юридических обязанностей, а вместе с тем - регулятора общественных отношений, можно считать давно общепризнанным и не подлежащим никакому сомнению. Достаточно вспомнить в связи с этим, что еще в работах 40-х годов xx столетия при рассмотрении проблем, касающихся договорной тематики и механизма нормативного регулирования общественных отношений, говорилось об "индивидуальных нормах", "отдельных нормах", "конкретных нормах" и пр.

Однако основной вопрос при этом был и заключается ныне в том, каков характер этих "индивидуальных", "конкретных" и иных по названию договорных норм. Являются ли они правовыми, как настаивают на этом одни авторы, или же "предправовыми", как полагают другие исследователи, или же, наконец, - неправовыми, как традиционно их рассматривают отечественные ученые?

5. Данный, далеко не простой и не второстепенный по своей значимости вопрос вызывает вполне понятный интерес и стремление к его основательному и всесторонне аргументированному разрешению у многих исследователей.

При этом одними авторами приводятся весьма серьезные аргументы в пользу мнения, что индивидуальный договор (индивидуальный договорной акт) является "актом правоприменения, актом, порождающим индивидуальные правовые установления".

Акцентируя внимание на том, что в настоящее время значение индивидуальных договоров в современной правовой практике России неуклонно возрастает и что договоры активно используются как регуляторы общественных отношений не только в сфере частного, но и публичного права, сторонники данного представления об индивидуальном договоре не без оснований сетуют по поводу того, что "признание индивидуальных договоров источниками регулирования порождает новую проблему". Суть ее усматривается в том, что "некоторые авторы, постулируя регулятивную природу договорных условий, объявляют их даже не индивидуальными установлениями (предписаниями), но правовыми нормами" (курсив мой. - М.М.).

Другие авторы приводят не менее веские, на их взгляд, аргументы в пользу подтверждения того представления о характере норм, содержащихся в индивидуальных договорах, в соответствии с которыми их нельзя рассматривать иначе, как в виде правовых норм. Правда, при этом делается оговорка относительно того, что в договоре, являющемся основным инструментом индивидуального регулирования общественных отношений, содержатся не обычные правовые нормы, а "микронормы", которые рассчитаны на строго определенный круг лиц и на однократность применения. "Микронормы", содержащиеся в индивидуальных правовых актах, по мнению авторов, дополняют и конкретизируют отдельные элементы обычных правовых норм.

6. Решая вопрос о характере договорных норм и анализируя различные мнения по данному вопросу, необходимо, как представляется, исходить, прежде всего, из четкого понимания анализа позиции, которую занимает тот или иной автор в отношении ключевых юридических понятий, включая, в первую очередь, категории "право", "юридический", "правовой" и пр. Ибо вполне очевидно, что в зависимости от того, какой смысл вкладывается в понятия "право", "правовой" и др., соответствующим образом будет решаться и вопрос о правовом или неправовом характере других "прилегающих" к ним категорий и понятий, в том числе - понятия "договор", "индивидуальный договор", "нормы индивидуального договора" и др.

Исходя, например, из традиционного, сложившегося еще на рубеже XIX-XX вв. в отечественной и зарубежной юридической науке позитивистского представления о праве как о системе общеобязательных норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных государственным принуждением, весьма трудно "вписать" договорные нормы в разряд правовых норм. В лучшем случае, с точки зрения установления правового характера индивидуально-договорных норм, с определенным допуском их можно будет рассматривать лишь в качестве так называемых предправовых индивидуальных норм. В обычном же режиме, с позиции традиционного позитивного права, нормы индивидуальных договоров, как и сами договоры, представляют собой не что иное, как акты применения правовых норм.

Это касается не только гражданско-правовых или иных договорных актов, возникающих в сфере частного права, но и ряда договоров, формирующихся в сфере публичного права. Некоторые авторы - административисты считают, например, в связи с этим, что в области административного права одной из отраслей, относящихся к сфере публичного права, не только индивидуальные, но и все иные договоры являются актами применения норм права.

Данное мнение, правда, не разделяется многими исследователями, справедливо полагающими, что "в некоторых случаях административный договор может быть источником права и чаще других договоров является нормативным. Однако неоспоримым фактом остается то, что традиционное, изначальное представление о нормах, содержащихся в индивидуальных договорах, как и о самих этих договорах, сводится к тому, что они являются не чем иным, как актами правоприменения.

Что же касается попыток представления индивидуальных, в частности, гражданско-правовых договоров в виде источников права, а содержащихся в них норм - в образе правовых норм, которые, как очевидно, не могут быть успешно осуществлены в пределах существующих юридических категорий и понятий и в рамках традиционного позитивистского представления о праве, то для их успешного осуществления требуется, по-видимому, иная методологическая основа и принципиально иное понимание того, что есть "право", а вместе с ним - "правовое" применительно к актам, нормам и пр., а что не является таковым.

Совсем не случайно поэтому авторы, ратующие за признание в качестве правовых актов индивидуальных, в особенности гражданско-правовых, договоров (договор купли-продажи, договоры подряда, субподряда и др.), и выступающие за то, чтобы гражданско-правовой договор занял "в общей картине права наряду с общеобязательными нормами" подобающее место, одновременно ставят вопрос о необходимости пересмотра и корректировки ряда ключевых для общей истории права категорий и понятий.

Речь идет, прежде всего, о внесении существенных изменений в понятие самого права, существующий, по мнению авторов, подход к которому "не может признаваться полноценным" в силу того, что "в нем оказывается неохваченной огромная область частноправового регулирования", осуществляемого "на основе гражданско-правовых договоров".

Имеется в виду корректировка, а точнее - предложение о полном отказе от такой весьма важной для теории права категории, как "правоотношение", поскольку этот термин, по мнению Б.И. Пугинского, несмотря на усилия теоретиков права и ряда видных цивилистов, таких, как О.С. Иоффе, и др., "на наш взгляд, фактически не используется законодателем, правоприменительными органами, практикующими юристами".

Наконец, предлагается скорректировать понятие и содержание "юридического факта", поскольку прежняя его трактовка в виде "связующего звена между нормой права и субъективными правами (обязанностями) субъекта", данная известным цивилистом О.А. Красавчиковым, "всегда была малопригодна для такой сферы частного права, как договорное право".

Не имея возможности рассмотреть по существу предлагаемые корректировки данных, в значительной мере устоявшихся и в теоретико-практическом плане оправдавших себя юридических категорий и понятий, поскольку эта тема для особого исследования, требующего дополнительного места и времени, обратим внимание лишь на два обстоятельства.

Первое из них касается необходимости более глубокой и обстоятельной аргументации высказываемых положений и предложений, в особенности, когда речь идет о таких фундаментальных для отечественной и зарубежной юридической науки категориях и понятиях, как "право" и "правоотношение". Одного заявления о "неполноценности" существующего представления о праве и ненужности учения о правоотношении, поскольку в них трудно вписываются договоры купли-продажи и другие частноправовые сделки, еще явно недостаточно для радикального пересмотра сложившихся веками фундаментальных категорий и понятий, а главное - для понимания того, какими же они в таком случае по своей сути и содержанию должны быть.

Второе обстоятельство, на которое, как представляется, следует обратить внимание, связано, по-видимому, с непроизвольным стремлением авторов, отстаивающих тезис о правовом характере индивидуальных договоров, "скорректировать" соответствующим образом уже устоявшиеся понятия "права" и др.., с тем, чтобы в них органически вписывались или, по крайней мере, не противоречили им те или иные выдвигаемые положения и вновь создаваемые понятия.

В научной литературе верно по аналогичному поводу отмечалось, что такого плана "коррекции", своего рода "ревизии чреваты дисторсией либо смешением ключевых понятий (правовой нормы, правотворчества, правоприменения и т.д.)".

7. Разумеется, по мере развития и изменения характера экономики, общества и государства не остается неизменным и право, а вместе с тем - и представление о нем: о его понятии, сущности, формах, функциональной роли и содержании. Однако для изменения права кардинальным образом и, соответственно, представления о нем требуются не локальные, касающиеся, скажем, только форм выражения экономических связей (договорные и др.), а глобальные, затрагивающие глубинные процессы, происходящие в масштабе всего общества и государства, изменения.

В современной России, находящейся на переходном этапе от одного типа экономики, государства и общества к другому, несомненно, назрели определенные изменения и в правовой сфере. Но это обусловлено не тем, что в государственно-правовой и экономической области появились новые или значительно расширилось применение старых форм, включая частноправовую форму регулирования общественных отношений, а потому что коренным образом изменились сами эти отношения. Это - очевидно, и это неоспоримый факт.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8