Так статья 5 ГК РФ,
посвященная обычаям делового оборота, гласит: «Обычаем делового оборота
признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области
предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное
законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо
документе» [21].
Примером правовых
обычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132, 149 Кодекса торгового мореплавания
РФ 1999 г. Например, ст. 149 Кодекса Торгового Мореплавания гласит: «Перевозчик
обязан доставить груз в срок, а если он не установлен, в обычно принятые сроки».
Статья 99 Конституции
РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее, закрепляет давно сложившееся
правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает
старейший по возрасту депутат» [22]. Именно на основе соответствующих обычаев
изданы указы Президента РФ о Дне государственного флага, о символике России, о
возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий;
введена процедура инаугурации избранных народом президентов и губернаторов,
принятия ими присяги. Сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей
– государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов,
художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне.
В англосаксонской
системе обычай сегодня проявляется в основном в казуальном праве. Например,
значения технических терминов в договорах определяются обычаем. Знание
коммерческого обычая очень часто помогает судье, разрешающему дела, связанные с
обязательствами, вытекающими из торговых сделок. Кроме того, учитываются также местные
обычаи, которые установились в разных регионах Англии до 1189 г. и действуют
там поныне (хотя круг таких обычаев постепенно сужается). Например, некоторые
дела требуют при их разрешении обязательного участия присяжных, как повелось
еще со времен Генриха 1. Однако в Англосаксонской системе обычай только тогда
считается источником права, когда он получил санкцию судьи, то есть был
подтвержден судьей хотя бы в одном его решении по конкретному.
Например, обычаями в
конституционном праве Великобритании являются формирование правительства из
членов партии парламентского большинства, назначение лидера этой партии
Премьер-министром, обязательное санкционирование монархом закона, принятого
обеими палатами парламента и так далее.
Сборники обычаев,
существовавшие в некоторых местностях Англии, принимались во внимание при
рассмотрении дел в королевских судах. Одним из наиболее распространенных был
обычай, известный под названием "английский бург", согласно которому
земля по наследству переходила не старшему сыну, как при майорате, а младшему.
Причем этот обычай остался в силе вплоть до 1920 г.
В основном сфера
действия обычая ограничивалась частноправовыми отношениями между отдельными
гражданами (т. е. сферами гражданского, семейною, земельного права). Например,
в финской Карелии и в восточной Финляндии до сих пор существует обычай,
согласно которому женщина должна иметь определенное количество приданого при
заключении брачного договора [23].
По мере расширения
государственного регулирования издавалось все больше законов, затрагивавших
публичное право (государственное, уголовное, административное, процессуальное).
«Однако нельзя сказать, что во всех сферах публичного права романо-германской
системы обычай уступал место закону одинаково быстро» [24]. Так, в Швеции и Финляндии
в Общем уложении 1734 г., в разделе, посвященном процессуальному праву, было
закреплено правило, что судьи могут применять процессуальные обычаи, если в
законе не предусмотрено соответствующей правовой регламентации. В Финляндии,
где этот раздел Уложения действовал до 1948 г., судьям разрешалось использовать
местные обычаи (подтверждая личным досмотром письменные доказательства и
свидетельства специалистов).
3.2 Роль судебной
практики как источника права в романо-германской и англосаксонской системах
права
Значение этого вида
источник очевидна в связи с англо-саксонской правовой системой. Деятельность
английских судей уже с 15 века базируется на независимости и несменяемости. Как
отмечают исследователи, «важную роль в развитии системы общего права сыграли
судебные отчеты, которые собирались с к. 13 века в «Ежегодниках», а в 15 веке
были заменены сериями частных отчетов, составителями которых становились
виднейшие английские юристы. С 1870 г. Издаются « Судебные отчеты», где
публикуются решения высших судов, на которые ссылаются как на прецеденты в последующих
судебных постановлениях» [25].
Исследователи
традиционно провозглашают англосаксонскую правовую семью семьей судейского, а
точнее – прецедентного права (caselaw), в которой исторически главная роль
принадлежит такому источнику права, как судебная практика или прецедент.
Судебный прецедент -
это общее официальное правило, которое устанавливается судьей при решении
конкретного дела (в тексте судебного решения по конкретному делу), в том
случае, когда он обнаруживает, что из всех действующих правовых норм ни одна из
них не подходит к данному случаю. Это общее правило становится обязательным,
частью действующего права, которое подлежит применению судами, равными по
статусу данному суду, а также всеми нижестоящими судами[26].
Особое правило прецедента
включает в себя следующее: решения, вынесенные палатой лордов, составляют
обязательные прецеденты для всех судов; решения, принятые Апелляционным судом,
обязательны для всех нижестоящих судов, и кроме вопросов уголовной
ответственности. Для самого Апелляционного суда; решения Высокого суда,
обязательны для низших судов и необязательны для высокого суда и суда Короны;
все решения низших судов и трибуналов не являются обязательными [27].
Судебное решение формулируется
конкретно. Монтировочная часть отсутствует. Прецеденты применяются не только
при рассмотрении конкретного спора, но и в вопросах толкования законов, так как
судьи имеют право давать комментарии к статутам.
По мнению А.К. Романова
недостатками прецедента, как у источника права, являются: строгость (прецедент
не допускает отклонений, если был признан имеющим силу закона); опасность
непоследовательности (судьи, которые не хотят следовать конкретному решению,
могут мотивировать это наличием незначительных различий, якобы ими
обнаруженных); громоздкость и сложность; медлительность изменений в праве
(судебные тяжбы затягиваются иногда, формирование права не успевает за
изменениями в жизни общества)[28].
Преимуществами прецедента
можно назвать: определенность (обеспечение необходимой степени единообразия в
решении судов); способность к развитию; учет конкретных обстоятельств;
практичность (нормы права создаются с учетом реальных дел, существующих в
действительности обстоятельств); гибкость (общая правовая норма может быть
распространена на большое количество реальных ситуаций).
М.Н. Марченко признает,
что прецедент как источник права занимает «...весьма неопределенное, довольно
противоречивое положение...» в системе романо-германского права. Также
исследователь видит причины такого положения прецедента:
• Французский судья
опирался на нормы римского права и кодифицированные обычаи, а позднее – на
кодексы наполеоновской эпохи. Прецедент не играл существенной роли [29].
• В англо-саксонской и
романо-германских системах судебные системы организованы различными способами и
отмечается различная степень их централизации. Судебная система Англии (иерархия)
более централизована по сравнению с судебной системой Франции, где
децентрализованная судебная система препятствовала развитию доктрины
прецедента.
• Неодинаковое
положение судей в двух правовых системах. Так во Франции судьи пополняются «не
за счет адвокатского сословия, за счет чиновников гражданской службы», и
положение судьи не столь высоко, как в Англии[30].
Можно сделать
определенный вывод, что судебная практика в романо-германской правовой семье не
всегда признается полноценным источником права. Согласно конституционному
законодательству судьи независимы и подчиняются только закону. Они не связаны с
предыдущими решениями по анолигичным делам.
Воздействие общего
права Англии проявляется в некоторых странах романо-германской правовой семьи.
Так можно утверждать, что судебный прецедент активно используется голландскими
судьями. Однако он, в отличие от аналогичного источника права Англии, не
обладает обязательностью для последующего применения и менее значим, чем
законодательство.
3.3 Значение законов
для правовых систем
Источники
романо-германского права предстают в виде строгой системы, которая включает в
себя элементы: законы, подзаконные акты, судебную практику и обычаи. Р. Давид
уточняет, что законы состоят из большого количества специализированных актов:
конституция, международные договоры, кодексы, простые законы, регламенты,
декреты, административные циркуляры [31].
А.Э. Чернооков утверждает,
что «этот список дает право утверждать, что романо-германское право повлияло на
российское, так как виды источников тождественны» [32].
Различные страны
романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время одной концепцией
«первостепенная роль должна быть признан за законом» [33].Закон охватывает в
странах данной правовй семьи все аспекты правопорядка и образует «скелет
правопорядка»[34].
Ведущая роль закона в
континентальном праве можно объяснить рядом причин:
• Исторически
европейские нации имели старые правовые традиции, вырабатывали свое понимание
права и правопорядка. Особая значимость при этом законов объясняется их
стабильностью, последовательностью, четкой социальной направленностью.
• Достаточно сильное
влияние государства на многие общественные отношения, что требует строгой
регламентации.
• В основу содержания
романо-германского права традиционно «закладывались всеобщие и вечные принципы
разума и справедливости»[35].
В системе
англо-саксонского права закон (statute) также рассматривают как один из
основных источников права, но которому по исторической традиции отводилось
второстепенное место. С помощью законов периодически вносились изменения или
дополнения в действующее право, созданное судом, хотя формально принятый статут
может изменить или отменить решение суда.
Раньше существовали
ордонансы, ассизы, провизии. В настоящее время положение закона, например, в
Англии сильно изменилось. Закон и подзаконные акты играют такую же роль, «как
аналогичные источники на европейском континенте» [36]. Понятием закона
охватывается: собственно законы (статуты), акты Короны, разнообразные и многочисленные
подзаконные акты. М.Н. Марченко определяет, что «в разряд законов фактически
относятся все те акты, которые порождаются законодательной и исполнительной
властями в противоположность судебной власти»[37].
Многие исследователи
отмечают определенную борьбу между законом и прецедентом за верховенство в
системе источников права англо-саксонской правовой семьи. В тоже время Марченко
пишет, что, несмотря на рост статутного права в Англии и повышение значимости
принимаемых законов, они в понимании юридического сообщества страны не стали
нормой права, принимаемой на равных с судебным прецедентом [38].
Р. Давид и К.
Жоффре-Спинози замечают, что закон, согласно классической, традиционной для Англии
теории права, «не считается нормальной формой выражения права, а всегда
является инородным телом в системе английского права»[39].
В 21 веке среди
источников права Англии и других стран общего права резко возрастает роль
делегированного законодательства, особенно в сфере образования, медицинского
обслуживания, социального страхования. Делегированное законодательство – особый
вид статута. Высшая форма такого законодательства – «Приказ в Совете» (правительственный
акт, издаваемый от имени короны и тайного совета). Многие акты делегированного
законодательства издаются министерствами. Их развитие обусловлено внутренними
потребностями стран, внешними причинами (международные и экономические сотрудничества).
3.4 Правовая доктрина
как источник права в романо-германской и англо-саксонской правовых системах
Правовая доктрина - это
система взглядов, представлений о праве, о его принципах, изложенная
признанными авторитетами в области юриспруденции. Правовая доктрина - это
теоретические положения, научные теории юридического характера, в которых
формулируются важнейшие принципы, юридические категории, понятия, воззрения
юристов-ученых[40].
Английское право
использует как источник права труды выдающихся юристов, среди них можно назвать
следующие имена: Гленвилл, Брактон, Блекстно. На них могут ссылаться судьи при
вынесении решения. М.Н. Марченко считает, что «на современном этапе развития
правовой системы Англии и других стран общего права мнения выдающихся юристов
как таковые по-прежнему сохраняют свое первоначальное значение... Начиная, с
конца 19 – начала 20 века все большее значение в правовых системах этих стран в
качестве источников права стали иметь не столько мнения отдельных, пусть даже
самых выдающихся юристов, сколько цельные систематизированные доктрины,
сложившиеся в результате многолетней академической и практической деятельности
теоретиков государства и права»[41]. Следует отметить, что правовые доктрины
оказали значительное влияние на формирование характера и на развитие
англо-саксонского права. В тоже время исследователи отмечают: «...значимость их
(доктрин) в системе источников англо-саксонского права по мере развития
общества и государства не только не возрастает, а наоборот, все больше
уменьшается»[42].
Рассмотрим какое место
занимает доктрина в системе источников романо-германского права. Многие
исследователи отводят доктрине довольно значимое место. Как и прецедент,
доктрина не признается в качестве формального источника права, а рассматривается
как вторичный источник. В тоже время доктрина оказывает влияние не только на
правоприменителя действующего права, но и на законодателя. К этому источнику
обращаются члены высших и местных законодательных органов, подготавливая и
проекты законов и других нормативных актов. Доктрина находится в распоряжении
высших судебных инстанций при решении спорных вопросов.
Весьма значительное
влияние оказывает доктрина на правотворческий и правоприменительный процесс в
случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды рассматривают ситуацию или
отношения, которые или вообще неурегулированы правом, или к ним применяются
неясные и противоречивые нормы.
Доктрина, как «очень
важный и весьма жизненный источник права» выполняет в Романо-германской
правовой семье разностороннюю и необходимую роль, которая проявляется в
следующем:
• доктрина оказывает
непосредственное воздействие на законодателя, который «часто лишь выражает те
тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею
предложения»;
• «именно доктрина
создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель»[43].
Обобщая вышесказанное,
автор работы делает вывод, что правовая доктрина выступает как неформальный
источник в романо-германском и англо-саксонском праве, но несет важное
практическое значение. При этом появляется тенденция на ослабление ее роли и
значения в системе англо-саксонского права.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В результате
проведенного исследования автором были сделаны следующие выводы.
В научной и учебной
юридической литературе правовые семьи понимаются в общем плане, как правило, в
качестве совокупности национальных правовых систем, выделенных на основе
общности их различных признаков и черт.
Автор делает вывод, что
классификация правовых систем необходима по определенным причинам:
научно-познавательной и практической (унификация действующего законодательства
и совершенствование национальных правовых систем).
Анализируя и исследуя в
своей работе две основные правовые семьи современности - англосаксонскую и
романо-германскую, автор выделил в каждой из них признаки, которые
характеризуют данную правовую семью, придают ей определенную индивидуальность.
Итак, на взгляд автора
данной работы, романо-германскую правовую систему характеризуют следующие признаки:
единая иерархически построенная система источников писаного права, где главное
место занимают нормативные акты (законодательство); ведущая роль в формировании
права отводится законодателю, создающему общие юридические правила поведения,
правоприменитель (судья, административные органы и т.п.) призван лишь точно
применять общие нормы в конкретных правоприменительных актах; создание писанной
конституции, обладающие высшей юридической силой; кодификация нормативных
актов; деление системы права на публичное и частное, а также на отрасли.
Семья англосаксонского
права наделена следующими признаками: основным источником права назван судебный
прецедент; главная роль в формировании права отводится суду, который занимает
особое положение в системе государственных органов; главенствуют не
обязанности, а права человека и гражданина, которые защищаются прежде всего в
судебном порядке; важное значение имеет в первую очередь процессуальне право, во
многом определяющее право материальное; отсутсвует кодифицированные отрасли
права; нет классического деления права на публичное и частное.
Рассмотрев источники
права англосаксонской и романо-германской правовых систем, автор делает
следующие выводы.
Источники
романо-германского права предстают в виде строгой системы, которая включает в
себя законы, подзаконные акты, судебную практику и обычаи. При этом отмечается
ведущая роль закона в континентальном праве. В то же время автор отмечает
противодействие между законом и прецедентом за верховенство в системе
источников права англо-саксонской правовой семьи. Анализ проведенного
исследования показывает, что происходит повышение значимости принимаемых
законов, в странах данной правовой семьи.
Англосаксонская
правовая семья является семьей судейского, а точнее – прецедентного права, в
которой исторически главная роль принадлежит такому источнику права, как
судебная практика или прецедент. В романо-германской правовой семье судебная
практика не всегда признается полноценным источником права.
Автор работы отмечает,
что правовая доктрина выступает как неформальный источник в романо-германском и
англо-саксонском праве, но несет важное практическое значение. При этом
появляется тенденция на ослабление ее роли и значения в системе
англо-саксонского права.
Итак, романо-германская
и англосаксонские правовые системы сохраняя свои структуры, развиваются в
тесной взаимосвязи и взаимодействии. При этом не исключается противодействие
двух систем.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ
ЛИТЕРАТУРЫ
1.
Конституция
РФ от 12 декабря 1993г.//http://base.garant.ru/10103000.htm
2.
Гражданский
кодекс РФ. Часть 1 / Принят ГД ФС РФ 21.10.1994//
http://www.consultant.ru/popular/gkrf1/
3.
Алексеев
С.С. Общая теория права. – М.: Юристъ, 1995.
4.
Давид
Р. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. - М., 1988.
5.
Давид
Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. - М: Международные
отношения, 1996.
6.
Дусаев
Р.Н. Основные правовые системы современности. Учебное пособие по теории
государства и права. - М.: Юристъ, 2000.
7.
Карбоннье
Ж. Юридическая социология / Пер. с фр. - М., 1986.
8.
Константинеско
Л.-Ж. Развитие сравнительного правоведения // Очерки сравнительного права /
Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1981.
9.
Кросс
Р. Прецедент в английском праве. – М.: 1985, С. 35ая система Англии.- М.: Дело,
2000.
10.
М.А.
Марченко. Курс сравнительного правоведения. - М., Зерцало, 2002.
11.
Марченко
М.Н. Правовые системы современного мира: Учебное пособие. – М., 2001.
12.
Матузов
Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. – М.: Юристъ, 2001.
13.
Общая
теория права и государства. Под ред. Лазарева В. В.- М.: 1994.
14.
Общая
теория права. Под ред. Пиголкина А.С. - М.: 1996.
15.
Осакве
К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части: Учебное
пособие. – М.: Дело, 2000.
16.
Решетников
Ф.М. Правовые системы стран мира. – М.: Юридическая литература, 1993.
17.
Романов
А.К., М.Н. Марченко. Правовые системы современного мира. – М.: Зерцало – 2001.
18.
Синюков
В.Н. Российская правовая система. - Саратов, 1994.
19.
Темнов
Е.И. Теория государства и права: Учебное пособие. – М.: Право. Закон, 2002 - С.
133.
20.
А.Э.
Черноков. Введение в сравнительное правоведение: Учебное пособие - СПб, 2004.
21.
Алексеев
С.С. Право и правовая система // Правоведение. – 1995. - № 1.
22.
Апарова
Т.В. Прецедент в современном английском праве и судебное правотворчество.//Тр.
ВНИИСЗ 1976 год. Вып. 6.
23.
Байтин
М.И. Понятие права и современность// Вопросы теории государства и права. –
Саратов, 1998. - 1/10.
24.
Малеин
Н.С. Правовые принципы, нормы и судебная практика// Государство и право. –
1996.- № 6.
25.
Марченко
М.Н. Место и роль сравнительного правоведения в системе юридического
образования // Правоведение. – 1999. - № 1.
|