4. Основанием прекращения договора коммерческой концессии является объявление любой из его сторон банкротом. Это основание прекращения договора тоже имеет специальный характер, ибо оно отсутствует в общем перечне оснований прекращения обязательств в гл. 26 ГК. ГК предполагает в качестве общего основания прекращения обязательства ликвидацию юридического лица (ст. 419). Объявление его банкротом не всегда автоматически влечет его ликвидацию. В целях защиты прав его кредиторов законодатель предусматривает процедуры по оздоровлению банкрота и сохранения предприятий на рынке. Однако банкротство правообладателя подрывает его деловую репутацию, которая представляет собой основную ценность, на которой собственно и строится весь договор коммерческой концессии.

2. Содержание договора коммерческой концессии

2.1 Права и обязанности правообладателя

В п. 1 ст. 1031 ГК законодатель фиксирует обязанности правообладателя в императивной норме. Эти обязанности подразделяются на три группы.

Первая группа включает в себя обязанности по предоставлению в пользование комплекса исключительных и некоторых неисключительных прав. Эта обязанность исполняется путем передачи пользователю той информации, права на использование которой составляют предмет договора, если только эта информация не имеет открытого и доступного для пользователя характера. Ее материальные носители – техническая и коммерческая документация. Порядок передачи информации в ст. 1031 ГК не предусмотрен, но, как всякий юридический факт, такое действие должно быть юридически оформлено.

В ГК нет указания и на то, в какой форме должна передаваться иная информация, если в отношении нее не предусмотрена овеществленная форма (в виде документов, чертежей, схем), т.е. устные описания, пояснения и т.п. В этом случае, видимо, возможна устная форма передачи информации.

Вторую группу составляют обязанности по проведению инструктажа пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением исключительных прав. ГК не содержит расшифровки понятия «инструктаж». Опираясь на толкование этого термина в общем, а не в узко специальном значении, можно сказать, что речь идет также о передаче информации, устанавливающей порядок и способ осуществления каких-либо операций (наставление, обучение специальности, мастерству). Форма проведения инструктажа должна быть предусмотрена в самом договоре.

Третью группу составляют обязанности, связанные с предоставлением пользователю предусмотренных договором лицензий, их оформлением в установленном законом порядке.

Речь идет о передаче лицензий (разрешений) на использование объектов, которые защищаются патентами и свидетельствами. Под выдачей лицензии понимается заключение договора коммерческой концессии и его последующая регистрация в патентном ведомстве.

Обязанности правообладателя, содержащиеся в данном пункте, сформулированы диспозитивно, поэтому заключенная в нем норма действует в том случае, если сторонами в договоре не предусмотрено иное.

Если иное и договоре не предусмотрено, то правообладатель обязан обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии. Под таким обеспечением следует понимать осуществление организационных мероприятий и финансирование расходов по регистрации (хотя такие расходы будут включены правообладателем в цену договора).

Кроме того, правообладатель обязан оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Эта обязанность носит не разовый, а регулярный характер, чем отличается от установленной в п. 1 ст. 1031 ГК обязанности правообладателя провести инструктаж пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением исключительных прав. Если иное не предусмотрено договором, правообладатель обязан также контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании данного договора.

Законодатель справедливо сформулировал требование по контролю за качеством как обязанность, а не как право правообладателя. Таким образом защищаются права покупателей, клиентов, заказчиков пользователя (третьих лиц).

В то же время эффект такой формулировки в значительной мере снижается тем, что сама норма в п. 2 ст. 1031 ГК прописана диспозитивно, вследствие чего стороны могут исключить ее в своем договоре. Если же стороны соглашаются с этой нормой, то им необходимо дополнительно согласовать вопрос о формах и методах осуществления такого контроля, о последствиях нарушений данного обязательства, в частности предусмотреть ответственность правообладателя за неисполнение им контрольных обязанностей.

2.2 Права и обязанности пользователя

Основной обязанностью пользователя (ст. 1032 ГК) по договору коммерческой концессии является использование при осуществлении предусмотренной договором коммерческой деятельности фирменного наименования и / или коммерческого обозначения правообладателя указанным в договоре образом (ст. 1032 ГК). Данная обязанность пользователя имеет два аспекта.

1. Заключая договор коммерческой концессии, пользователь становится звеном интегрированной производственной или торговой сети правообладателя, а, следовательно, правообладатель вправе рассчитывать на то, что товары, работы, услуги, которые производятся (выполняются, оказываются) с комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя, будут реализовываться под его фирменным наименованием или с использованием его коммерческого обозначения. Действительно, если производимые (выполняемые, оказываемы) таким образом товары (работы, услуги) реализуются под фирменным наименованием пользователя, то заключение договора коммерческой концессии утрачивает всякий смысл.

2. Использование фирменного наименования и иных исключительных прав правообладателя не может осуществляться пользователем исключительно по своему усмотрению, а ограничено условиями договора. В противном случае получается, что под фирменным наименованием или коммерческим обозначением правообладателя пользователь может реализовывать свои собственные товары (работы, услуги), что, естественно, не может не причинить ущерба деловой репутации правообладателя[26].

С защитой деловой репутации правообладателя непосредственно связана обязанность пользователя обеспечивать соответствие качества производимых на основе договора коммерческой концессии товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Действительно, потребитель, приобретая товар у пользователя, руководствуется, прежде всего, известностью имени правообладателя, его торговой марки, а потому потребитель вправе рассчитывать на то, что качественные характеристики товара пользователя не будут отличаться от таких характеристик товара, реализуемого непосредственно правообладателем. Если же такие отличия будут налицо, то это может серьезно ударить по деловой репутации правообладателя. Именно поэтому соответствующей обязанности пользователя противостоит право (а в случаях, предусмотренных договором, и обязанность) правообладателя контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1031 ГК). В этой связи возникает вопрос, какая степень аналогии должна иметь место, чтобы товары (работы, услуги) пользователя могли признаваться неотличающимися от товаров (работ, услуг) правообладателя? Если вести речь о том, что различимых отличий не должно быть никаких, то распространение франчайзинговых сетей будет весьма ограниченным, поскольку условия, в которых осуществляет коммерческую деятельность пользователь, могут сильно отличаться от условий деятельности правообладателя. Такими «отличительными» условиями прежде всего являются инвестиционный климат и предпочтения потребителей. Поэтому реализация товаров (работ, услуг), полностью повторяющих товары (работы, услуги) правообладателя, в регионе деятельности пользователя может оказаться просто невозможной[27]. Не случайно автомобили «Форд», произведенные в ЕС для стран ЕС, значительно отличаются по своему дизайну и техническим характеристикам от автомобилей той же марки, произведенных в США и для США. То же самое можно сказать и в отношении сигарет «Marlboro», производимых в РФ, продукции «McDonalds», «Efes Pilsner» т.д. – примеров достаточно.

При решении данного вопроса следует иметь в виду, что:

а) пользователь производит товары, (осуществляет работы, выполняет услуги), используя комплекс исключительных прав, предоставленный ему правообладателем;

б) несоответствие качественных характеристик товаров сказывается на деловой репутации правообладателя, а, следовательно, и влечет убытки прежде всего для него;

в) естественным «детектором» качества товаров является поведение потребителей.

Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод о том, что товар пользователя (работы, услуги) должен признаваться аналогичным товару (работам, услугам) правообладателя, если при использовании того же самого объема исключительных прав, который был передан пользователю по договору, при тех же условиях, в которых осуществляет коммерческую деятельность пользователь, правообладатель получил бы точно такой же результат – товар (работы, услуги). Смысл контроля качества правообладателем как раз и заключается в том, чтобы пользователь не отступал в своей деятельности от соответствующих стандартов качества правообладателя. В конце концов, именно правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии, и солидарную – по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя (ст. 1034 ГК). Таким образом, осуществление контроля за качеством затрагивает интерес прежде всего правообладателя, поэтому по общему правилу – это его право, а не обязанность. Если все-таки такая обязанность возлагается на правообладателя по договору, то стоит согласиться с В.В. Витрянским в том, что она не укладывается в рамки двухстороннего обязательственного правоотношения между правообладателем и пользователем, а скорее напоминает обязанность правообладателя перед третьими лицами – потребителями. По отношению к третьим лицам (потребителям) пользователь также несет специальные обязанности: обязанность информирования потребителей наиболее очевидным для них образом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации, принадлежащее правообладателю, в силу договора коммерческой концессии; обязанность оказывать потребителям все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя.

Под требованиями, которые потребитель вправе предъявить при продаже ему товаров ненадлежащего качества, понимаются следующие требования (статьи 475, 503 ГК РФ):

– соразмерно уменьшить покупную цену;

– безвозмездно устранить недостатки товара;

– возместить расходы потребителя на устранение недостатков товара;

– вернуть уплаченную за товар сумму (отказавшись от исполнения договора купли-продажи);

– заменить товар.

При производстве работ ненадлежащего качества имеются в виду требования, предъявляемые в соответствии со статьями 723, 737 ГК РФ; при оказании услуг ненадлежащего качества – требования в соответствии со ст. 783 ГК РФ.

Возможно предъявление и других требований (см., например, статьи 7, 12–15, 18, 23, 28, 29, 32 Закона РФ от 07.02.92 №2300–1 «О защите прав потребителей», если лицо, приобретающее (заказывающее) товары (работы, услуги), подпадает под действие этого закона).

Следует полагать, что требования потребителя к пользователю, по которым правообладатель несет соответственно субсидиарную или солидарную ответственность, могут предъявляться только в случае нарушения пользователем стандартов правообладателя, основанных на переданных по договору коммерческой концессии исключительных правах. Правообладатель в данном случае будет нести ответственность за неосуществление или за ненадлежащее осуществление контроля.

Думается, что ст. 1032 ГК содержит указанные выше соображения в оговорке о том, что пользователь несет перечисленные в статье обязанности с учетом характера и особенностей осуществляемой им по договору коммерческой концессии деятельности. «Характер и особенности деятельности» ограничивают прежде всего степень аналогии, качества, количество и характер дополнительных услуг и соответственно ответственность по требованиям потребителей о несоответствии качества, а не сферу деятельности, к которой применяются данные положения. Если бы речь шла исключительно об отграничении сферы применения ст. 1032 ГК от иных сфер деятельности пользователя, не затрагиваемых договором коммерческой концессии, то не имело бы никакого смысла упоминать об учете «характера и особенностей». Собственно эта мысль содержится и в приводимом В.В. Витрянским отрывке из работы О.А. Городова: «Характер и особенности деятельности пользователя: зависят от объема предоставленного по договору комплекса исключительных прав и сферы предпринимательской деятельности»[28]. При таком подходе правообладатель будет нести ответственность, в том числе за несоответствие качества товаров (работ, услуг) обязательным стандартам и требованиям страны пользователя, которые могут быть более жесткими, чем стандарты и требования страны правообладателя.

Пользователь обязан соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав и не вправе разглашать секреты производства правообладателя и иную полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию. При этом обязательными для пользователя могут признаваться лишь такие инструкции и указания правообладателя, которые даются в рамках договора коммерческой концессии и характеризуются направленностью на создание условий работы пользователя, идентичных условиям работы самого правообладателя.

Заключение

В связи с изложенным необходимо подчеркнуть, что в целом появление в отечественном законодательстве и дальнейшее развитие конструкции договора коммерческой концессии актуально для стимулирования привлечения иностранных инвестиций в экономику России. Однако более активное использование договора коммерческой концессии сдерживается тем, что в российском законодательстве не регулируется весь комплекс отношений, характерных для института франчайзинга с учетом международной практики и законодательства зарубежных стран, а также отсутствием понятия «франчайзинг» в нормативно-правовой базе России. Кроме того, как представляется, необходимо законодательное закрепление гарантий и способов защиты прав иностранных правообладателей для снижения высокого предпринимательского риска, который не стимулирует привлечение иностранных франчайзеров на территорию России и внедрение такой формы предпринимательства как франчайзинг на российском рынке.

Широкое распространение франчайзинга с эффективным использованием этой формы предпринимательства в более чем 80 странах мира доказывает оправданность его системного применения в целях преодоления препятствий для зарубежных инвестиций путем создания благоприятных условий для развития предпринимательства, что свидетельствует об актуальности развития в Российской Федерации этого способа ведения предпринимательской деятельности.

Список использованной литературы

1.  Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. // Ведомости Верховного Совета СССР №40, 1968 г.

2.  Часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации от 26 января 1996 г. №14-ФЗ // СЗ РФ. 1996. №5. ст. 410.

3.  Федеральный закон от 8 августа 2001 г. №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» // СЗ РФ. 2001. №33 (Часть I). ст. 3431

4.  Закон РФ от 6 августа 1993 г. №5605–1 «О селекционных достижениях» // Ведомости Съезда Народных Депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации №36 от 9 сентября 1993

5.  Закон РФ от 23 сентября 1992 г. №3523-I «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» // Ведомости Съезда Народных Депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации №42 от 22 октября 1992.

6.  Закон РФ от 23 сентября 1992 г. №3526-I «О правовой охране топологий интегральных микросхем» // Ведомости Съезда Народных Депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации №16 от 18 апреля 1991

7.  Постановление Правительства РФ от 17 мая 2002 г. №319 «Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей» // СЗ РФ. 2002. №20. ст. 1872

8.  Приказ Минфина РФ от 12 августа 2005 г. №105н «О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. №38.

9.  Приказ Минфина РФ от 9 декабря 1998 г. №60н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Учетная политика организации» ПБУ 1/98» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1999. №2.

10.  Приказ Минфина РФ от 6 мая 1999 г. №32н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Доходы организации» ПБУ 9/99» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1999

11.  Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 029–2001 (ОКВЭД) (КДЕС Ред.1) (введен в действие постановлением Госстандарта РФ от 6 ноября 2001 г. №454-ст). М., ИПК Издательство стандартов, 2002

12.  Письмо Высшего Арбитражного суда РФ от 29 мая 1992 г. N С-13/ОПИ-122 «Об отдельных решениях совещаний по арбитражной практике» // Вестник Высшего Арбитражного суда РФ. №1. 1992.

13.  Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. М., 2002.

14.  Данилов М.В. Договор коммерческой концессии // Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения. 2003. №3

15.  Дьяченко Д. Фатальный успех концессии // Право и экономика. 1999. NN 1, 2.

16.  Ершова Е.А. Гражданско-правовая роль особых нематериальных активов в странах общего права // «Законодательство», №12, декабрь 2002

17.  Зорин Н.А. Популярно о коммерческой концессии // Современное право. 2002. №2.

18.  Киселев М., Иниятуллина Г. Нематериальные активы: правовое регулирование // «Финансовая газета», NN 44, 45 ноябрь 2000

19.  Коммерческое право: Учебник / А.Ю. Бушев, О.А. Городов, Н.С. Ковалевская и др.; Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. М., 2003.

20.  Майлер А. Российская ассоциация франчайзинга // инт-т: www.a-z.ru. 2003

21.  Минеева И. Успех и неуспех франшизы – составляющие очевидны // Бизнес адвокат. 2000. №5.

22.  Новосельцев О. Франчайзинг: История развития, правовое регулирование, оценка // «Финансовая газета», №19, май 1999

23.  Панченко Т.М. Передача и поступление неисключительных прав на нематериальные активы // Аудиторские ведомости. №10. 2001

24.  Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. Москва, «Проспект», 2000.

[1] Майлер А. Российская ассоциация франчайзинга //инт-т: www.a-z.ru. 2003.

[2] Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. Москва, "Проспект", 2000. С.571

[3] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. М., 2002. С.974.

[4] Письмо Высшего Арбитражного суда РФ от 29 мая 1992 г. N С-13/ОПИ-122 "Об отдельных решениях совещаний по арбитражной практике" // Вестник Высшего Арбитражного суда РФ. N 1. 1992.

[5] Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2000. С.588..

[6] Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. // Ведомости Верховного Совета СССР N 40, 1968 г.

[7] Брагинский М.И., В.В. Витрянский. Договорное право. Книга третья. М., 2002. С.974-975.

[8] Ершова Е.А. Гражданско-правовая роль особых нематериальных активов в странах общего права // "Законодательство", N 12, декабрь 2002

[9]  Закон РФ от 6 августа 1993 г. N 5605-1 "О селекционных достижениях" // Ведомости Съезда Народных Депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации N 36 от 9 сентября 1993., Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-I "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" // Ведомости Съезда Народных Депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации N 42 от 22 октября 1992.; Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3526-I "О правовой охране топологий интегральных микросхем" // Ведомости Съезда Народных Депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации N 16 от 18 апреля 1991.

[10] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. М., 2002. С.978.

[11] Киселев М., Иниятуллина Г. Нематериальные активы: правовое регулирование // "Финансовая газета", NN 44, 45 ноябрь 2000 г.

[12] Данилов М.В. Договор коммерческой концессии // Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения.  2003. N 3

[13] Панченко Т.М. Передача и поступление неисключительных прав на нематериальные активы //  Аудиторские ведомости. N 10. 2001 г.

[14] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. М., 2002. С.983-984.

[15] Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" // СЗ РФ.  2001.  N 33 (Часть I).  ст. 3431   

[16] Постановление Правительства РФ от 17 мая 2002 г. N 319 "Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей" // СЗ РФ.  2002. N 20. ст. 1872

[17] Зорин Н.А. Популярно о коммерческой концессии // Современное право. 2002. N 2.

[18] Приказ Минфина РФ от 12 августа 2005 г. N 105н "О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005.  N 38.

[19] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. М., 2002. С.986.

[20] Дьяченко Д. Фатальный успех концессии // Право и экономика. 1999. NN 1, 2.

[21] Минеева И. Успех и неуспех франшизы - составляющие очевидны // Бизнес адвокат. 2000. N 5.

[22] Приказ Минфина РФ от 9 декабря 1998 г. N 60н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учетная политика организации" ПБУ 1/98" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1999. N 2.

[23] Приказ Минфина РФ от 6 мая 1999 г. N 32н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1999

[24] Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 029-2001 (ОКВЭД) (КДЕС Ред.1) (введен в действие постановлением Госстандарта РФ от 6 ноября 2001 г. N 454-ст).  М., ИПК Издательство стандартов, 2002

[25] Новосельцев О. Франчайзинг: История развития, правовое регулирование, оценка // "Финансовая газета", N 19, май 1999

[26] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. М., 2002. С.997-998.

[27] Минеева И. Успех и неуспех франшизы - составляющие очевидны // Бизнес адвокат. N 5. 2000.

[28] Коммерческое право: Учебник / А.Ю. Бушев, О.А. Городов, Н.С. Ковалевская и др.; Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. М., 2003. С.424.